25条最高法关于建设工程的会议纪要及案例指导意见

目录

一、建设工程施工合同无效后约定“管理费”的处理

1.建设工程施工合同被认定为无效，合同中约定的“管理费”应当审查转包方是否实际参与施工组织管理协调等进行具体判断

（最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要）

建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。

2.合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持

（最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要）

转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。

实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。

二、借用资质的实际施工人的权利

3.可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人

（最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要）

《建工解释一》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

本条解释涉及三方当事人两个法律关系：

一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；

二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。

原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第43条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

4.借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿

（最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要）

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。  

三、涉及工程欠款的处理

5.承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理

（最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要）

转包和违法分包涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。承包人有权依据与发包人之间的建设工程施工合同关系请求发包人支付工程款。实际施工人有权依据转包或者违法分包的事实请求承包人承担民事责任。

《建工解释一》第43条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本款解释是为保护农民工等建筑工人利益所作的特别规定。

实践中存在承包人与实际施工人分别起诉请求发包人承担民事责任的情况。为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调。在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。

6.受让房地产开发项目的部分区域开发经营权的受让方应与转让方对整个项目的工程欠款承担连带清偿责任

（最高人民法院第一巡回法庭民商事主审法官会议）

没有充分证据证明受让方与转让方有就项目分别与承包人进行结算的意思表示，应认定项目工程作为一个整体发包和进行结算，受让方应当对整个项目的工程欠款与转让方承担连带清偿责任，这样处理也有利于保护实际施工人的权益。

7.发包人与承包人在合同中约定的能够对承包人行使的抗辩，亦有权对转承包人行使

（最高人民法院第二巡回法庭2020年第3次法官会议纪要）

发包人与承包人签订合法有效的《建设工程施工合同》，承包人未经发包人同意，将所承包工程转包给转承包人，属于违法转包行为。相对于发包人而言，转承包人仅系承包人在违反法律规定和合同约定情况下所使用的履行辅助人，根据合同相对性原则，该履行辅助人通常不能取得针对发包人的直接请求权（承包人未经发包人同意擅自将其所承包的建设工程转包，该行为违反我国法律关于禁止转包的规定，违法转承包人因其违法承包，所享有的权利自然不能超过合法承包人所享有的权利）。

鉴于原《建设工程施工合同解释》第26条（现《建工解释一》第43条）、《保障农民工工资支付条例》已经明确了转承包人可以取得对发包人的直接请求权,故发包人与承包人在合同中约定的能够对承包人行使的抗辩，亦有权对转承包人行使。

四、不同情形下建设工程价款优先受偿权的应用

8. 实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。

（最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要）

建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后的合理期限内仍未支付工程款的情况下，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。

《中华人民共和国民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《建工解释一》第35条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。

9.违章建筑不易折价、拍卖，承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权

（最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要）

建设工程价款优先受偿权制度系以建设工程的交换价值优先清偿承包人享有的建设工程价款债权。承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。对此，《中华人民共和国民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该条规定，承包人享有建设工程价款优先受偿权的条件是建设工程宜折价、拍卖。违章建筑不宜折价、拍卖，故承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权。

10.建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理预售合同网签而消灭

（最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要）

建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理商品房预售合同网签而消灭，如符合建设工程价款优先受偿权的成立要件，承包人仍有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《中华人民共和国民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《建工解释一》第35至第42条进一步明确了行使建设工程价款优先受偿权的条件。

由此可见，建设工程价款优先权是承包人的法定权利，在符合法律及司法解释规定的条件时，建设工程价款优先受偿权就已经成立。商品房预售合同网签是为规范商品房预售而采用的行政管理手段，并非法律规定的不动产物权设立、变更、转让和消灭的公示方式，不能产生物权变动的效力，亦不导致承包人原本享有的建设工程价优先受偿权因此不成立或者消灭。如承包人行使建设工程价款优先受偿权时与房屋买受人之间发生权利冲突的，属于权利顺位问题，可另行解决。

11.承包人向执行法院主张优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的合法方式

（指导案例171号，（2019）最高法民终255号）

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定，建设工程价款优先受偿权的效力优先于设立在建设工程上的抵押权和发包人其他债权人所享有的普通债权。人民法院依据发包人的其他债权人或抵押权人申请对建设工程采取强制执行行为，会对承包人的建设工程价款优先受偿权产生影响。此时，如承包人向执行法院主张其对建设工程享有建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的合法方式。

五、建设工程施工合同无效的工伤认定处理

12.违法发包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤认定

【最高人民法院行政审判庭法官会议纪要（七）】

生效裁判或者仲裁裁决确认违法发包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤职工与具备用工主体资格的单位之间不存在劳动关系，但工伤职工具有《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条规定的情形，且其工伤认定申请符合《工伤保险条例》有关工伤认定条件的，人民法院应予支持。

六、建设工程施工合同中不履行协作义务的责任

13.发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，承包人有权要求赔偿停（窝）工损失

（《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》）

发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务致使承包人停（窝）工，以至难以完成工程项目建设的，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履行的，人民法院视违约情节，可以依据《合同法》第259条、第283条（现《民法典》第778条、第803条）规定裁判顺延工期，并有权要求赔偿停（窝）工损失。

14.承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务，发包人可依法要求其限期履行、承担赔偿责任

（《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》）

承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务，人民法院视违约情节，可以依据《合同法》第60条、第107条（现《民法典》第509条、第577条）规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。

七、建设工程施工合同的结算依据

15.在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提

（最高人民法院第五巡回法庭2019年第5次法官会议纪要）

承包合同与转包合同仅具有事实上的牵连关系而非法律上的牵连关系，分属于独立合同。在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提。实际施工人向承包人提交结算资料后，承包人理应在合理期间内审核并及时向实际施工人提出核定意见。承包人未对结算资料提出异议，而仅以发包人尚未与其结算作为抗辩事由的，应不予支持。

即便在发包人与承包人、承包人与实际施工人的不同诉讼中可能会出现工程价款差异，但此种差异乃是两个合同事实牵连关系的体现，不能作为其具有法律牵连的理由。实际施工人提交的结算资料具有“水分”只是可能而非现实，且承包人可以通过审核结算资料挤掉“水分”，而不能将此项工作完全交由发包人处理。承包人长期怠于行使此项权利，造成的损失应由其自行承担。

16.不论是否属于必招项目，当事人选择以招标投标方式缔结合同，就应受招投标制度的约束，应以中标合同为据确定工程款

（最高人民法院第五巡回法庭2019年第44次法官会议纪要）

甲公司选择以招投标方式缔结合同。经过招标、投标、开标、评标等环节，最终确定乙公司为中标人，并向其发送了《中标通知书》。按照要约、承诺合同订立的规定，甲公司的招标为要约邀请，乙公司的投标为要约，中标通知书为承诺。甲公司向乙公司发出《中标通知书》时，双方合同关系已经成立。乙公司在投标过程中所作的澄清系不构成对承诺的变更。根据《招标投标法》第46条的规定，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该条并未区分必招项目与非必招项目，应当一体适用。

17.存在多份施工合同且均无效的情况下，工程价款的结算一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同约定

（公报案例（2017）最高法民终175号）

在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。

18.在当事人未明确约定将行政审计作为确定民事法律关系依据的情况下，国家审计机关作出的审计报告，不必然影响双方结算协议的效力

（公报案例（2012）民提字第205号）

根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关作出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。

八、项目经理对外借款的责任承担问题

19.项目经理以工程项目部名义对外借款，在无法证明所借款项实际用于工程建设的情况下，应由项目经理个人承担还款责任

（最高人民法院第五巡回法庭2019年第49次法官会议纪要）

项目经理以工程项目部名义对外借款由公司承担还款责任需要满足三个条件。

首先，行为人具有代理权外观。项目经理有权以公司名义进行与工程项目相关的活动。案涉行为人以项目经理的身份与相对人进行过多次与工程相关的活动，其所出具的借条上不仅签有公司项目经理的签名，且加盖有公司工程项目部的印章，因此，相对人有理由相信项目经理具有代理权。

其次，相对人善意且无过失。相对人知道或者应当知道项目经理只有权进行与工程有关的行为，对外借款一般情况下不属于其职责范围内的事务。在对外借款的情况下，借条上应写明所借款项的实际用途，否则无法证明相对人并无过失。

最后，所借款项实际用于工程建设。案涉借条上并未写明所借款项的实际用途，且借款均进入项目经理的个人账户，相对人亦无任何证据证明借款实际用于工程建设。因此，在无法证明所借款项实际用于工程建设的情况下，应由项目经理个人承担还款责任。

九、建设工程合同效力

20.“未招先定”签订的建设工程施工合同无效

（公报案例（2017）最高法民终175号）

《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”而《建工解释一》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，根据上述规定，必须进行招标的项目，存在“未招先定”等违反《招标投标法》禁止性规定行为的，即使系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案的合同，该合同还是无效。

十、施工合同无效时建设工程价款利息的处理

21.建设工程施工合同被认定为无效，应从工程竣工验收合格交付始计付工程价款利息

（公报案例（2017）最高法民终175号）

建设工程施工合同均被认定无效，一方面合同约定的工程价款给付时间无法参照合同约定适用，另一方面发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，建设工程竣工验收合格交付发包人后，其已实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利，故从工程竣工验收合格交付计付工程价款利息符合当事人利益平衡。

十一、涉及施工、竣工验收问题的处理

22.提交竣工验收资料是施工单位的法定义务

（公报案例（2017）最高法民终175号）

根据《中华人民共和国建筑法》第61条第1款规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”提交竣工验收资料是施工单位的法定义务，即使在特定情况下享有抗辩权，并不意味着可以一直不履行交付竣工资料的义务。

23.承包人不可以发包人拒不付款为由拒绝返还施工资料

（公报案例（2014）民一终字第69号）

已完工程的施工资料和全部工程图纸，承包方有义务交付和退还，这属于承包人的附随义务，与工程款不具有对价关系，故该义务不因发包人拒付工程款而免除。且根据《建工解释一》第6条第1款的规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”故迟延交付、拒不交付竣工材料造成发包人损失时，承包人应予赔偿。

24.未经发包人同意，承包人单方请求质检部门出具的验收报告及工程优良证书侵害了发包人工程验收权利，不产生相应的法律效力

（公报案例（2010）民提字第210号）

依照《合同法》第279条（现《民法典》第279条）、《建设工程质量管理条例》第16条的规定，建设工程竣工后，发包人应当按照相关施工验收规定对工程及时组织验收，该验收既是发包人的义务，亦是发包人的权利。承包人未经发包人同意对工程组织验收，单方向质量监督部门办理竣工验收手续的，侵害了发包人工程验收权利。在此情况下，质检部门对该工程出具的验收报告及工程优良证书因不符合法定验收程序，不能产生相应的法律效力。

十二、涉及停工损失的指导意见

25.发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间

（公报案例（2011）民提字第292号）

因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。计算导致停工损失的停工时间，也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。